特許請求の範囲での「略（ほぼ）」の明確性が争われた事例

知財高裁平成２７年７月２８日判決
平成２６年(行ケ)第１０２４３号 審決取消請求事件

１．概要
　本事例は、特許無効審判不成立（特許は有効）の審決に対する審決取消訴訟において、審決は適法とされた事例である。
　争点の１つが、「略水平」、「略一周」という特徴を含む特許請求の範囲の記載が明確性要件（特許法３６条６項２号）違反に該当するか否かである。
　審決、裁判所ともに不明確とはいえず明確性要件は満足すると判断した。

２．本件発明１
　【Ａ】大便器のリム直下でボウル内面に沿って略水平にボウル部の後方側部より前方に洗浄水を供給する１つのノズルと，
【Ｂ】洗浄水をボウル全周に導くボウル内面に沿った棚と，この棚の上方に設けられたリム部と，を備えた大便器装置において，
【Ｃ】前記リム部は前記棚から上方に向けて内側に張り出すオーバーハング形状となっており，
 【Ｄ１】前記棚は，前記ボウル部の側部では略水平で
【Ｄ２】且つ前記ボウル部の前方部ではボウル部中央に向かって下方に傾斜し，
【Ｅ】前記ノズルから噴出した洗浄水が前記棚に沿って略一周を旋回するように構成されている
【Ｆ】ことを特徴とする大便器装置。

３．裁判所の判断のポイント
３．１． 「略水平」について 
　原告は，本件発明１～３の「略水平」との用語が不明確であり，かつ，本件発明１～３が本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではない旨を主張する。
　しかしながら，「略水平」とは，当該技術分野の平均的な技術水準において，棚を 水平を保ったということであり，なるべく水平な状態にしたとか，ほぼ水平であるといった程度の意味ととらえらるから，それ自体として直ちに不明確なものとはいえない。また，本件明細書には，棚をほぼ水平にした実施例（これが厳密な意味で傾斜が０度あるか否かは定かではないが，水平又はほぼ水平（「略水平」）であることは，図面から明らかである。）が記載されているから（【００１４】【００１７】【００１９】【００２０】【図２】【図９】），本件発明１～３が，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではないともいえない。
　また，原告は，「略水平」が何度までの傾斜を許容するものであるか不明確である旨を主張する。 しかしながら，本件発明１は，上記１(1)に認定のとおりであり，側部の棚を「略水平」にしたのは，曲率が比較的小さく遠心力が大きくない側部においては，棚を傾斜させるまでもなく，水平又はほぼ水平のままに，洗浄水の一部を自然とボウル部に適宜落下させれば足りるとしたものと理解できるから，「略水平」は，積極的に棚を傾斜させようとするものではないと認められる。そうであれば，当業者は，その技術水準に従い，棚は，なるべく又はほぼ水平であればよいと理解するのであり，それ以上に棚の傾斜の限界を認識しなければならない必要はない。
　原告の上記主張は，採用することができない。

３．２．「略一周」について
　原告は，本件発明１の「略一周」との用語が不明確であり，かつ，本件発明１は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではない旨を主張する。　
　しかしながら，「略一周」とは，洗浄水が棚に沿って便器内おおむね一周させるといった程度の意味ととらえられるから，それ自体として直ちに不明確なものとはいえない。また，本件明細書には，ノズル２１より吐水された洗浄水が，棚１４に沿って反時計回りに大便器内を流れながら，ボウル部１１に流下する様子が記載されているから（【００１５】【００１８】【００２０】【図１】【図８】），本件発明１が，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではないともいえない。
　原告の上記主張は，採用することができない。

医薬用途が引用文献から認識できるか否かが争われた事例

知財高裁平成２７年８月２０日判決
平成２６年（行ケ）第１０１８２号審決取消請求事件

１．概要

　進歩性欠如を理由とする拒絶審決に対する審決取消訴訟において審決が取り消された事例である。

　本願補正発明は

　「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドを含んで成る，うつ症状の改善のための医薬組成物。」

　である。

　引用例２は特許文献であり、その特許請求の範囲には「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドを含有するトリグリセリドを含んで成る，脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患の予防又は改善作用を有する医薬組成物」に記載されており、発明の詳細な説明では「脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患」について，「加齢に伴う」脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患として，「記憶・学習能力の低下，認知能力の低下，感情障害（たとえば，うつ病），知的障害（たとえば，痴呆，具体的にアルツハイマー型痴呆，脳血管性痴呆）」が記載されている。すなわち、形式的には「うつ病の改善」も「脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患の改善」も引用例２に記載されている。 

　引用例２の実施例３では加齢に伴う脳機能の低下に起因する症状の一つである「記憶・学習能力の低下」にアラキドン酸含有トリグリセリドが有効であることを示す動物試験結果が示されている。

　審決では、本願補正発明と、引用例２に記載の発明（引用発明２）との一致点を「脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドを含んで成る，脳機能の低下に起因する症状の改善のための医薬組成物」と認定し、相違点を、「脳機能の低下に起因する症状の改善のための」について，本願補正発明では，「うつ症状の改善のための」と特定しているのに対し，引用発明２ではそのような表現では特定されていない点であると認定した。そのうえで技術常識などから引用例２に記載された事項からうつ病の改善効果は推認できるため本願補正発明は進歩性なしと判断した。

　知財高裁は、引用例２に記載されているのは「脳機能の低下に起因する記憶・学習能力の低下の予防又は改善作用」であると認定し、「うつ病の改善」に関する本願補正発明は容易には想到できないと判断した。

　本事例は文献中のいわゆる一行記載（具体的な裏づけを伴わない効能の記載）の引用発明適格性を考えるうえでも参考になる。

２．裁判所の判断

２．１．引用例２に記載された事項についての認定

　引用例２の実施例３では，「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリド」に相当するＴＧＡ４０Ｓ（全脂肪酸に占めるアラキドン酸の割合が４０．８４質量％）を３ヶ月間老齢ラットに与えたところ，モリス型水迷路試験における記憶・学習能が，若齢ラットのレベルに向かって有意に改善し（【００５０】，【００５２】～【００５５】，図３，図５），モリス型水迷路試験に供した老齢ラットから摘出した海馬組織のアラキドン酸含有量が多いほど，記憶・学習能が高くなっていたことが確認されている（【００５８】，図６）。

　これは，加齢に伴う脳機能の低下に起因する症状の一つである「記憶・学習能力の低下」が，「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリド」により改善されたことを意味するものと認められる。

２．２．「記憶学習能力の低下」と「うつ病」との関連性についての認定

　記憶・学習能力の低下を改善する薬が，うつ病をも改善するとの効果を有するとの技術常識が，本願出願日当時に存在していたと認めることはできない。

　記憶・学習能力に関する評価法であるモリス型水迷路試験から，抑うつ様症状が評価できるとの技術常識があったと認めることもできない。

　引用例２に接した当業者は，引用例２の実施例３の老齢ラットのモリス型水迷路試験の結果に基づいて，「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリド」を用いることにより，「記憶・学習能力の低下」が改善されることは認識できるものの，さらに「うつ病」が改善されることまでは認識することができないというべきであって，まして，「うつ病」を含む様々な症状や疾患が含まれる「脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患」全体が改善されることまでは認識できないというべきである。

　引用例２に記載された発明は，「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドを含有するトリグリセリドを含んで成る，脳機能の低下に起因する記憶・学習能力の低下の予防又は改善作用を有する医薬組成物。」（以下「引用発明２’」という。）と認定すべきである。

２．３．本願補正発明と引用発明２’との対比

　本願補正発明と引用発明２’との一致点及び相違点は，次のとおりである。

ア 一致点

　構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドを含んで成る医薬組成物。

イ 相違点

　本願補正発明は，「うつ症状の改善のため」のものであるのに対し，引用発明２’は，「記憶・学習能力の予防又は改善作用を有する」ものである点（以下「相違点α’」という。）。

２．４．相違点α’に係る容易想到性について

　確かに，引用例２の【請求項１】～【請求項１６】，【００１２】，【００１７】には，「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリド」を用いて，「脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患」の予防又は改善を行うことが記載され，当該症状あるいは疾患として，「記憶・学習能力の低下，認知能力の低下，感情障害（たとえば，うつ病），知的障害（たとえば，痴呆，具体的にアルツハイマー型痴呆，脳血管性痴呆）」等が記載さ

れている。

　しかし，前記(2)ウのとおり，引用例２に接した当業者は，引用例２の実施例３の老齢ラットのモリス型水迷路試験の結果に基づいて，「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリド」を用いることにより，「記憶・学習能力の低下」が改善されることは認識できるものの，さらに「うつ病」が改善されることまでは認識できないというべきである。

　そして，前記(2)イ(オ)のとおり，うつ病と，記憶障害が中核症状である認知症とは，その病態が異なり,本願出願日当時，記憶・学習能力の低下を改善する薬が，うつ病をも改善するとの効果を有するとの技術常識が存在していたとは認められないことからすれば，引用例２に接した当業者が，引用例２に記載された「脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患」に含まれる多数の症状・疾患の中から，特に「うつ病」を選択して，「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリド」を用いて，うつ病の症状である「うつ症状」が改善されるかを確認しようとする動機付けがあるということはできない。

　そうすると，引用例２に基づいて，相違点α’に係る本願補正発明の構成に至ることが容易であるということはできず，本件審決のこの点に関する判断には誤りがあるというべきである。

食品特許における感覚的表現の明確性が争われた事例（その２）

知財高裁平成２６年１２月９日判決

平成２６年（行ケ）第１０１１７号 審決取消請求事件（甲事件）

平成２６年（行ケ）第１０１２３号 審決取消請求事件（乙事件）

１．概要

　

 　 本件は特許無効審判審決（下記請求項１は有効との審決）を不服とする審決取消訴訟（甲事件）の知財高裁判決である。

【請求項１】 食塩を２～８重量％含有する食品に，シュクラロースを，その甘味の閾値以下の量添加することを特徴とする，食塩含有食品の塩味をやわらげ刺激を丸く感じさせる風味向上法。

　

　

　被告は、上記請求項１の発明に係る特許権の特許権者である。

　原告は上記下線部「刺激を丸く感じさせる」との感覚的な特徴が不明確であるため、明確性要件を満たさないということなどを理由として無効審判を請求した。

　特許庁審決と知財高裁判決は共に、上記表現は明確であり原告主張の無効理由はないと判断した。食品分野での感覚的な表現の明確性については、知財高裁平成２６年１１月１０日判決平成２５年（行ケ）第１０２７１号 審決取消請求事件（本ブログ２０１５年１月４日記事）では明確性が否定されており、本件とともに参考になる。

 

２．裁判所の判断のポイント

「２．取消事由２（明確性要件に係る判断の誤り）について

　原告は，訂正明細書には，「－ 塩味がやわらげられ，刺激を丸く感じる」との評価はあるが，審決にいう「十分丸く」なったかどうかの評価はなく，また，「刺激を丸く感じる」との評価はパネラーの感想にすぎず，客観的な判断基準は特定されていないから，どのような場合に訂正発明の技術的範囲に属するのか不明りょうであると主張する（前記第３の２【原告の主張】）。

　しかし，実験例１及び２において，シュクラロースの塩なれ効果は，パネル１０名による官能により四段階の判断基準に分けて評価され，「±やや塩味がやわらげられていると感じる。」という段階ではなく，「－ 塩味がやわらげられ，刺激を丸く感じる。」という段階となって初めて「塩なれ効果」があるとされていることに照らせば，「刺激を丸く感じる」との評価についての判断基準は特定されており，不明りょうであるとはいえない。

　したがって，原告の上記主張は採用することができない。」

食品特許における感覚的表現の明確性が争われた事例

知財高裁平成２６年１１月１０日判決

平成２５年（行ケ）第１０２７１号 審決取消請求事件

１．概要

　本件は、被告が有する特許権に対する無効審判審決（特許有効）の取消を求めた、取消訴訟の判決である。

　本件発明１は「シュクラロースからなることを特徴とするアルコール飲料の風味向上剤。」というものである。本件明細書によれば，本件発明の目的は，「アルコール飲料のアルコールに起因する苦味やバーニング感を抑え，アルコールの軽やか風味を生かしたアルコール飲料の風味向上剤及び風味向上法を提供すること」（【０００４】）であるから，「バーニング感」及び「アルコールの軽やか風味」という用語の意味の明瞭性が，実施可能要件に関して問題となる。

　審決では、「バーニング感」、「アルコールの軽やか風味」はともに明確であると判断され、「風味向上剤」に係る本件発明の実施可能要件は満足されると判断された。

　これに対して知財高裁は、「バーニング感」については技術常識などから明確であるが、「アルコールの軽やか風味」については明確とは言えないとして、審決を取り消した。

２．原告（審判請求人）が主張する無効理由１－１（実施可能要件違反）

　本件特許に係る特許公報（甲４２。以下「本件特許公報」という。）に掲載されている明細書（以下「本件明細書」という。）中，アルコールに起因する「バーニング感」や「焼け感」という用語及び「アルコールの軽やか風味を生かした」という用語は，いずれも一般的なものではなく，本件明細書の記載を参酌しても，本件発明がどのような風味を改善しようとするものであるか，不明確である。

３．審決の判断

「（１）アルコールを飲食した際に口腔内やのどに焼けるような感覚を覚えることは，誰もが経験するところであること，（２）本件明細書記載の実験例１（以下「実験例１」という。）において，アルコール濃度５％の水溶液につき，「焼け」感，すなわち，「バーニング感」の有無が評価されていることから，この感覚は，味覚パネルであれば，上記の濃度のアルコール水溶液においても評価可能なものといえることなどに鑑みれば，「バーニング感」や「焼け感」という用語は，一般的な用語ではないとしても，アルコールを飲用する者であれば誰もが分かる感覚といえ，特段不明瞭な点はない。

「アルコールの軽やか風味を生かしたアルコール飲料の風味を向上する」（本件明細書００２４）の趣旨は，「苦味」や「バーニング感」が抑制される結果，アルコールが本来有している「アルコールの軽やか風味が生か」され，「風味が向上する」ものと理解され，「アルコールの軽やか風味」という用語の意味するところは明瞭といえる。」

４．裁判所の判断のポイント

「(1) 取消事由１－１ 「バーニング感」又は「焼け感」について

ア（ア） 本件明細書には，「バーニング感と称される口腔内が焼け付くような感覚」という記載がある（【０００３】）。また，実験例１における嗜好性の評価項目の説明中にも，「焼け：バーニング感があるとしたパネルの数。」という記載が存在する（【００１３】）。

 （イ） 上記記載によれば，本件明細書において，「バーニング」は，「焼け」と同義の用語として使われていることが明らかであり，この点に鑑みると，英語の「burning」の読みを片仮名表記したものと認められる。

　ウ （１)小学館英和辞典の「burn」の項に，「The whisky burned in his throat.ウイスキーがのどに火のように熱かった.」という用例が掲げられていること，（２）本件特許出願前の公刊物において，アルコールの味につき，「灼く（やく）ような味」（甲３２，乙１），「灼熱感」，「灼けるような感覚」（乙２）と表現されていることによれば，本件特許出願当時において，アルコールの味覚を火による燃焼を連想させる言葉で表現することは，少なくともアルコールに接する者の間ではさほど珍しいことではなく，「バーニング感」及び「焼け感」は，そのような言葉の一例であったものと推認できる。

　そして，実験例１の結果によれば，２０名の味覚パネルが，５％という比較的低濃度のアルコール水溶液について「焼け」，すなわち，「バーニング感」の有無を「苦み」の有無と明確に区別して評価していたことが認められ，このことから，「バーニング感」又は「焼け感」は，アルコール度数の高いものに限らず，多くのアルコール飲料において，特段の困難を伴うことなく知覚し得るものといえる。

　以上に鑑みれば，本件審決が，「バーニング感」や「焼け感」という用語は，アルコールを飲用する者であれば誰もが分かる感覚といえ，特段不明瞭な点はないと判断した点に誤りはないと思料する。

・・・・

(2) 取消事由１－２「アルコールの軽やか風味」について

　ア 位置付け

　本件明細書には，「アルコール飲料にはアルコールの軽やかな風味とともにアルコールに起因する苦味，バーニング感と称される口腔内が焼け付くような感覚が存在する。」という記載（【０００３】）があり，同記載の趣旨は，その文言自体から，アルコール飲料には，「アルコールの軽やかな風味」（本件明細書においては，「軽やか風味」とも表記されている。以下においては「軽やか風味」に統一する。）並びにアルコールに起因する「苦味」及び「バーニング感」が併存しているというものと認められる。

　そして，本件発明は，「アルコール飲料にシュクラロースを添加することにより，アルコールの軽やか風味を生かしたまま，アルコールに起因する苦味やバーニング感を抑えて風味を向上させることができる」というものであるところ（本件明細書【０００７】），アルコール飲料にシュクラロースという異物を添加すれば，これによって，アルコールに起因する「苦味」及び「バーニング感」のみならず，これらと併存する「アルコールの軽やか風味」も影響を受ける可能性がある。

　この点に鑑みると，当業者は，本件発明の実施に当たり，アルコール飲料にシュクラロースを添加することによって，アルコールに起因する「苦味」及び「バーニング感」を抑える一方，「アルコールの軽やか風味」については「生かしたまま」，すなわち，減殺することなく，アルコール飲料全体の風味を向上させられるか，という点を確認する必要がある。そして，この確認のためには，「アルコールの軽やか風味」の意味を明らかにすることが不可欠というべきである。

 イ 「アルコールの軽やか風味」の意味

 (ア) 本件明細書中，「アルコールの軽やか風味」の意味を端的に説明する記載は，見られない。

 (イ) ａ 本件明細書中，シュクラロースを添加したアルコール水溶液又はアルコール飲料に関し，以下の記載がある

　(a) 事前にシュクラロースをアルコールに溶解したものを用いて飲料に調製したとき，味覚の柔らかな，苦味のない，アルコールの焼け感のない飲料が得られた（【０００９】）。

　(b) 実験例１においては，前記のとおり，シュクラロース０．００２５％を含有したアルコール５％水溶液につき，蔗糖１％を含有するアルコール５％水溶液を対象として，味覚パネル２０名による官能評価を実施したところ，「苦み」があるとしたパネル数はゼロ，「焼け」，すなわち，「バーニング感」があるとしたパネル数もゼロであった。「（アルコール飲料としての）甘味についての評価」は，前記２つの水溶液の間に，「差なし」というものであった（【００１１】から【００１３】）。

　(c) 実験例２において，アルコール／シュクラロース水溶液（アルコール５％，１０％，２０％，４０％）を調製し，甘味度については，砂糖水溶液（アルコール無添加）を，苦味抑制効果については，同濃度のアルコール水溶液（砂糖，シュクラロース無添加）を，それぞれ比較対象として，味覚パネル１０名による官能評価を行った。結果として，シュクラロースの甘みを感じない添加量についても，アルコールの苦味抑制効果が認められた（【００１４】から【００１９】）。

　(d) 実施例１において，シュクラロースを加えたレモンライムは，「清涼で好ましいもの」となった（【００２０】，【００２１】）。

　(e) 実施例２において，シュクラロースを加えた果汁入りアルコール飲料は，「果汁感があり，清涼な甘味を持つ良好な飲料であった」（【００２１】）。

　(f) 実施例３において，シュクラロースを加えた梅フィズは，「苦みがなく，焼け感がない良好な飲料であった」（【００２２】，【００２３】）。

 ｂ 上記のとおり，本件明細書には，シュクラロースを添加したアルコール水溶液又はアルコール飲料が示した好ましい味として，「味覚の柔らかな，苦味のない，アルコールの焼け感のない（飲料）」，「清涼で好ましい（もの）」，「果汁感があり，清涼な甘味を持つ良好な（飲料）」などが記載されている。

　しかしながら，本件明細書の記載のすべてを参酌しても，これらの「好ましい味」が「軽やか風味」に該当するものと直ちにいうことはできず，両者の関係は不明といわざるを得ない。

・・・・

エ 小括

　以上によれば，「アルコールの軽やか風味」という用語の意味は，不明瞭といわざるを得ない。そして，前述のとおり，当業者は，本件発明の実施に当たり，「軽やか風味」については「生かしたまま」，すなわち，減殺することなく，アルコール飲料全体の風味を向上させられるか，という点を確認する必要があるところ，「軽やか風味」の意味が不明瞭である以上，上記確認は不可能であるから，本件特許の発明の詳細な説明は，「アルコールの軽やか風味」という用語に関し，実施可能性を欠くというべきである。

　したがって，「アルコールの軽やか風味」の意味するところは明瞭といえる旨の本件審決の判断は，誤りである。」