知財高裁平成２６年１月３０日判決
平成２５年（行ケ）第１０１６３号 審決取消請求事件
１．概要
本件は、原告が有する本件訂正特許発明１の特徴が、引用刊行物（甲１文献）に開示されており進歩性を有していない、という無効審判審決を不服とする、審決取消訴訟の判決である。知財高裁は、本件訂正特許発明１の特徴は引用刊行物（甲１文献）に開示されているとは言えず審決の認定は妥当でないとして審決を取り消した。
本件訂正特許発明１では，帯電微粒子水は，ヒドロキシラジカル，スーパーオキサイド，一酸化窒素ラジカル，酸素ラジカルのうちのいずれか１つ以上のラジカルを含んでいるのに対し，甲１発明１では，帯電微粒子水が，そのようなものであるか明らかでない（相違点１ｃ）。被告（無効審判請求人）は、甲１文献には帯電微粒子水がヒドロキシラジカル等を含んでいると明示的には記載されていないが、内在的（潜在的）には開示されていると主張した。そして被告はその証拠として、甲４文献と本件特許明細書の開示内容、追加試験の結果を挙げた。
これに対して知財高裁は、本件特許明細書や追加試験の結果は、本件優先日前のものではなく考慮できないと判断した。そして「当業者が，本件優先日時点において，引用刊行物記載の帯電微粒子にラジカルが含まれていることを帯電微粒子水が本来有する特性として把握していたと認めることはできない」と判断した。
「出願前の時点で当業者が開示されていると認識していたかどうか」が引用文献に内在的な開示がされているかの判断基準であると判断されており、大変興味深い。
「大気中で水を静電霧化して，粒子径が３～５０ｎｍの帯電微粒子水を生成し，花粉抗原，黴，菌，ウイルスのいずれかと反応させ，当該花粉抗原，黴，菌，ウイルスの何れかを不活性化することを特徴とする帯電微粒子水による不活性化方法であって，前記帯電微粒子水は，室内に放出されることを特徴とし，さらに，前記帯電微粒子水は，ヒドロキシラジカル，スーパーオキサイド，一酸化窒素ラジカル，酸素ラジカルのうちのいずれか１つ以上のラジカルを含んでいることを特徴とする帯電微粒子水による不活性化方法。」
「大気中で水を静電霧化して，粒子径が３～５０ｎｍの帯電微粒子水
を生成する方法。」
「本件訂正特許発明１では，帯電微粒子水は，ヒドロキシラジカル，スーパーオキサイド，一酸化窒素ラジカル，酸素ラジカルのうちのいずれか１つ以上のラジカルを含んでいるのに対し，甲１発明１では，帯電微粒子水が，そのようなものであるか明らかでない点。」
「審決は，甲４公報に高電圧により大気中で水を静電霧化して生成された帯電微粒子水がＯＨラジカル等のラジカルの発生を伴うことが記載されていることを前提に，甲１発明１の内容を解釈するに当たり，本件特許明細書の【００３１】ないし【００３３】，【００４１】及び【００４２】の記載，本件特許明細書の図５（別紙１参照。なお，引用刊行物にも，Ｆｉｇ．６として同内容の図が記載されている（別紙２参照）。）の記載と引用刊行物の記載事項を照らし合わせた上で，引用刊行物に記載されたものが，本件特許明細書に記載されたものと同様の構成の静電霧化装置によって水を霧化させ，粒径計測で２０ｎｍ付近をピークとして１０ｎｍないし３０ｎｍに分布を持つ帯電微粒子水を得ているものであるとし，甲１発明１における帯電微粒子水は本件訂正特許発明１と同様にＯＨラジカル等のラジカルを含んでいると考えるのが妥当である，との認定判断をしている。」
「（６）審決の認定判断について
ア ・・・しかし，上記審決の認定判断は，甲１発明１の内容を解釈するために本件特許明細書の記載を参酌しているところ，本件優先日時点においては本件特許明細書は未だ公知の刊行物とはなっておらず，当業者においてこれに接することができない以上，甲１発明１の内容を解釈するに当たり，本件特許明細書の記載事項を参酌することができないことは明らかである。そして，ラジカルは，活性であるために，非常に不安定な物質で空気中では短寿命であり(前記(1)ア)，拡散距離も短いとされていたのに対し（甲２６ないし２８），甲１発明１は２２m3チャンバー内を消臭するものであること，前記(2)認定のとおり，引用刊行物においても，チャンバー内の空間臭，付着臭を消臭するメカニズムにつき，ガス成分の水微粒子への溶解と推察していることに照らすと，本件特許明細書に記載された図と同内容のＦｉｇ．６の粒子分布が引用刊行物に記載されているとしても，本件優先日時点の当業者において，上記粒子分布を有する引用刊行物記載の帯電微粒子水がラジカルを含むものであることを認識することができたものとは認められない。
加えて，前記(5)認定のとおり，甲４公報からは，静電霧化を行うことにより，ＯＨラジカルやＯラジカルが発生することは認識し得るとしても，同公報の記載からは水がラジカルを含むものであるかについては明らかではない上に，甲４公報記載の発明においては，ラジカルの発生は局所的なものであり，帯電微粒子水を生成して放出することを意図したものとは認められないことに照らすと，甲４公報を参酌したとしても，本件優先日当時の当業者において，引用刊行物の帯電微粒子中にラジカルが含まれることが記載されているとか，記載されているに等しいと認識できるということはできない。また，上記の事実に照らすと，帯電微粒子水を生成してチャンバー内に放出することを前提とする甲１発明１に甲４公報記載の発明を組み合わせる動機付けも認め難い。なお，前記(3)及び(4)認定のとおり，甲２公報及び甲３公報におけるラジカルの発生方法は，引用刊行物記載の方法と異なる上に，いずれの公報にも水微粒子とラジカル種との関係については開示がなく，また，ラジカル種が長寿命であることについての開示もない以上，甲２公報及び甲３公報の記載事項を考慮したとしても上記認定は左右されない。
イ そうすると，甲２公報ないし甲４公報の記載を踏まえたとしても，本件訂正特許発明１と甲１発明１との間の相違点１ｃは実質的な相違点ではないとはいえないし，かつ，上記相違点につき，甲１発明１及び甲２公報ないし甲４公報の記載事項に基づいて当業者が容易に想到し得たものということもできない。
（７）被告の主張について
ア 被告は，審決は，引用刊行物に記載された帯電微粒子水が本来有する特性を本件訂正特許発明１の帯電微粒子水と比肩して認定するために，本件特許明細書の記載を参酌しているにすぎないし，引用刊行物に記載された帯電微粒子水にラジカルが含まれることは，甲第１２号証及び乙第６号証のとおり引用刊行物の実質的な追試結果によっても示されているなどと主張し，審決の判断は誤りではない旨主張する。
しかし，上記（６）において認定したところに照らすと，当業者が，本件優先日時点において，引用刊行物記載の帯電微粒子にラジカルが含まれていることを帯電微粒子水が本来有する特性として把握していたと認めることはできない。なお，甲第１２号証及び乙第６号証の記載についても，あくまで追試時点の結果を示すものであり，本件優先日時点において当業者が引用刊行物記載の帯電微粒子水にラジカルが含まれていることを認識できたことを裏付けるものとはいえない。したがって，本件訂正特許発明１について新規性がないとか進歩性がないなどということはできない。
また，被告は，上記（６）ア記載の審決の認定判断手法に誤りはない旨種々主張するが，上記（６）において認定したところに照らすといずれも採用することはできない。
よって，被告の上記主張はいずれも採用することはできない。」
