知財高裁平成２５年９月２６日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０４５１号 審決取消請求事件
１．概要
本件は無効審判において権利を維持する審決に対する審決取消請求事件であり、審決が維持された事例である。「及び／又は」はクレーム中で多用されるが、明確性の問題が生じる場合もある、ということを学ぶ上で大変示唆に富む事例である。
本件発明１は「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」という構成要件を含む。この「及び／又は」が不明確であるか否かが争われた。この構成要件は、 ①「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及びカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」、②「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ含有する」、または、③「カリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」の３つの場合を包含する。②の場合に、カリウムの含量が限定されないということであれば、カリウムがたとえば500ppmのように多量の場合も包含されるため、①の構成要件（カリウムは５～１００ｐｐｍである）と矛盾する。同様に、③の場合も、ナトリウムの含量が限定されないとすれば問題がある。
審決、判決ともに明確であると判断したが、解釈の仕方が全く異なる。
一般的に、クレーム中（及び／又はを使わず）に「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ含有する」とだけ記載されていれば、クレームに記載されていないカリウムについては、本発明の目的に反しない範囲で含まれていてもいいし、含まれていなくてもいい、と理解すべきであろう。審決及び被告（特許権者）の認識は、おそらくこのような理解に沿っている。
一方、判決では、②「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ含有する」の場合はカリウムは含まれず、または、③「カリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」の場合はナトリウムは含まれない、と解釈するのが本件の場合妥当であると判断した。このように解釈すれば確かに権利範囲は明確である。ただし、②の場合にカリウムが５ｐｐｍ未満含まれる場合や、③の場合にナトリウムが５ｐｐｍ未満含まれる場合は権利範囲に包含されないという問題がある。
結果論で言えば、本件のような論争を回避するには、②「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ含有する」のみをクレームに記載した出願と、③「カリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」のみをクレームに記載した出願とを別の出願とするしかないのではないか。
２．本件発明１（請求項１）
「ポリビニルアセタール樹脂１００重量部と，トリエチレングリコールモノ２－エチルヘキサノエートを０．１～５．０重量％含有するトリエチレングリコールジ２－エチルヘキサノエート２０～６０重量部とを主成分とする合わせガラス用中間膜であって，ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有することを特徴とする合わせガラス用中間膜。」
３．原告（無効審判請求人）が主張する明確性要件違反の無効理由
「②の場合、③の場合は、通常、それぞれ、カリウム、ナトリウムの含有量には制限がないという意味に理解されるが、そうすると①の「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及びカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」という記載が無意味になり、且つ、矛盾を生じてしまう。よって、請求項１は不明確である。
４．審決の要点（不明確ではなく、権利は有効）
②の場合には，ナトリウム以外の成分の含有量について何ら限定するものではないから，「カリウムを含有しない」との限定を付す必要はなく，同様に，③の場合には，カリウム以外の成分の含有量について何ら限定するものではないから，「ナトリウムを含有しない」との限定を付す必要もないことは当然のことである。
５．被告（特許権者）の主張
②の場合又は③の場合に，各々５ｐｐｍ未満の微量のカリウム又はナトリウムも含有されることは排除されず問題とならないが（むしろ下限値付近では帯電性の向上に貢献する。），②の場合にカリウムが１００ｐｐｍを超えて，又は③の場合にナトリウムが５０ｐｐｍを超えて無制限に含有されるとなると耐湿性の低下が認められることから，特許請求の範囲に記載がなくとも，その含有量にはおのずと上限があることは明らかであり，第三者に不測の不利益をもたらすものではない。
６．裁判所の判断のポイント
「本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）には，「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」との記載がある。ＪＩＳの「規格票の様式及び作成方法 ＪＩＳ Ｚ ８３０１」（甲４）によれば，「及び／又は」の用語が「並列する二つの語句を併合したもの及びいずれか一方の３通りを一括して示す場合」に用いられることが認められる。そうすると，この文言は，ポリビニルアセタール樹脂１００重量部と，トリエチレングリコールモノ２－エチルヘキサノエートを０．１～５．０重量％含有するトリエチレングリコールジ２－エチルヘキサノエート２０～６０重量部とを主成分とする合わせガラス用中間膜において，①「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及びカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」場合（①の場合），②「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ含有する」場合（②の場合），③「カリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」場合（③の場合）の三つの場合が本件発明１に
該当することを表現したものと理解できる。
そして，①の「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及びカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」場合とは，「ナトリウム（Ｎａ）」及び「カリウム（Ｋ）」の両者を含有し，当該「ナトリウム（Ｎａ）」の含有量が「５～５０ｐｐｍ」の数値範囲にあり，かつ，当該「カリウム（Ｋ）」の含有量が「５～１００ｐｐｍ」の数値範囲にある場合を示していることを勘案すれば，②の「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ含有する」場合とは，カリウムを含まない場合を，③の「カリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」場合とはナトリウムを含まない場合を示すものと解するのが，請求項１の文理上自然な解釈であるといえる。
このような解釈は，本件明細書の発明の詳細な説明中の「発明１の合わせガラス用中間膜には，ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有することが必要である。Ｎａ及び／又はＫの含有量が５ｐｐｍ未満では，得られる中間膜の帯電防止効果が不十分であり，Ｎａの含有量が５０ｐｐｍ及び／又はＫの含有量が１００ｐｐｍを超えると，得られる中間膜の耐湿性や接着力が低下する。」（段落【００２０】），「…また，接着力調整剤としてアルカリ金属塩を使用する場合には，中間膜中でのＮａ及び／又はＫの含有量が前記した発明１の範囲を保つことに留意する必要がある。」（段落【００２７】）との記載にも合致する。
以上によれば，①の場合は「ナトリウム（Ｎａ）」及び「カリウム（Ｋ）」の両者を含有する場合におけるそれぞれの含有量を規定したものであり，②の場合及び③の場合は，それぞれ「ナトリウム（Ｎａ）」又は「カリウム（Ｋ）」のいずれか一方のみを含有し，他方を含有しない場合におけるその含有量を規定したものと理解できる。
そうすると，「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」との記載を含む本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載から本件発明１の技術的範囲を明確に把握できるといえるから，請求項１は明確性要件に適合するというべきである。
同様に，請求項１を引用する請求項２も，明確性要件に適合するというべきである。
イ この点に関し，本件審決は，請求項１の「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」との記載は，①ないし③の各場合の３通りの事項を示したものであり，「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」により特定する本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，その技術的範囲が明確であり，明確性要件に適合するとした上で，「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ含有する」場合（②の場合）には，ナトリウム以外の成分の含有量について何ら限定するものではないから，「カリウムを含有しない」との限定を付す必要はなく，同様に，「カリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」場合（③の場合）には，カリウム以外の成分の含有量について何ら限定するものではないから，「ナトリウムを含有しない」との限定を付す必要もないことは当然のことであると判断している。
・・・・
そこで検討するに，本件審決の上記判断のうち，②の場合に「ナトリウム以外の成分の含有量について何ら限定するものではないから，「カリウムを含有しない」との限定を付す必要はな」いとの部分は，特許請求の範囲に「カリウムを含有しない」との文言を付す必要がないことを単に述べたものであるのか，これにとどまらず，「ナトリウム以外の成分」に該当する「カリウム」の含有量に限定（制限）がないことをも述べたものであるのか，その趣旨が不明確であって，適切な説示であるとはいえず，仮に「カリウム」の含有量に限定（制限）がないことをも述べたものであるとすれば，前記アの認定に照らし，その点の判断は誤りであるといわざるを得ない。また，同様に，本件審決の上記判断のうち，③の場合に「カリウム以外の成分の含有量について何ら限定するものではないから，「ナトリウムを含有しない」との限定を付す必要もない」との部分も，その趣旨が不明確であって，適切な説示であるとはいえず，仮に「ナトリウム」の含有量に限定（制限）がないことをも述べたものであるとすれば，前記アの認定に照らし，その点の判断は誤りであるといわざるを得ない。
しかしながら，・・・本件審決の判断は，結論において誤りはなく，本件審決の説示における上記不適切な点等は審決を取り消すべき瑕疵に当たらない。・・・
ウ なお，被告は，本件発明１における②の場合及び③の場合について，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載に加えて，本件明細書の記載及び本件出願時の当業者の技術常識を基礎とすれば，各々５ｐｐｍ未満の微量のカリウム又はナトリウムも含有されることは排除されない旨主張するが，前記ア認定のとおり，②の場合及び③の場合は，それぞれ「ナトリウム（Ｎａ）」又は「カリウム（Ｋ）」のいずれか一方のみを含有し，他方を含有しない場合におけるその含有量を規定したものといえるから，上記主張は，採用することができない。」
